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Les Vefa au profit des personnes publiques à la loupe

- Le - par Vincent Guinot et Jean-François Benoit

Les ventes en l’état futur d’achèvement (Vefa) à des personnes publiques ne constituent plus des exceptions. Mais requièrent de connaître parfaitement les règles. Vincent Guinot et Jean-François Benoit, avocats au sein du cabinet Lacourte Raquin Tatar, les analysent…

Si les équipements publics ont naturellement vocation à être réalisés sous maîtrise d’ouvrage publique, au moyen de marchés publics, il est de plus en plus fréquent que des opérateurs privés cèdent à des personnes publiques, en état futur d’achèvement, des ouvrages qu’ils ont réalisés (crèche en pied d’immeuble, parking public en infra, par exemple).

Les intérêts pour les personnes publiques sont multiples : souplesse opérationnelle, réduction des délais de réalisation des équipements, réponse à la complexité accrue du montage d’opérations immobilières, mutualisation des coûts dans le cas d’opérations imbriquées.

Vefa, loi et commande
 publique

La loi sur la maîtrise d’ouvrage publique du 12 juillet 1985 impose aux personnes publiques d’exercer la maîtrise d’ouvrage des bâtiments conçus pour leur compte. Mais elle ne s’oppose pas à ce qu’elles acquièrent en état futur d’achèvement tout ou partie d’ouvrages " standards " (une coque brute de béton, un immeuble de bureaux…) ou bien des ouvrages conçus pour leurs besoins propres, lorsqu’ils sont imbriqués dans un ensemble immobilier et qu’ils en constituent une partie minoritaire(1).

Alors que le transfert de maîtrise d’ouvrage résultant de la Vefa excluait l’application du droit interne de la commande publique, une telle vente peut, depuis le 1er avril 2016, être requalifiée en marché public de travaux, si elle a pour objet la réalisation " d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception "(2).

Il faut, en pratique, distinguer les Vefa par lesquelles une personne publique «passe commande» de celles par lesquelles elle profite simplement d’une " opportunité de marché ".

Une analyse au cas par cas est donc nécessaire pour apprécier le risque de requalification d’une Vefa : l’acheteur public a-t-il exercé une influence sur la définition de la programmation ? Les ouvrages ont-ils été proposés à l’acheteur public avant ou après le dépôt de la demande de permis ? L’acheteur public impose-t-il des travaux spécifiques ?…

A défaut de commande de travaux, la Vefa pourra être conclue de gré à gré.

La nécessité de clarifier le régime des travaux pouvant être réalisés de gré à gré par le promoteur

Lorsqu’une Vefa est une commande, elle doit être conclue après publicité/mise en concurrence, sauf à bénéficier de l’exception ouverte par le droit communautaire(3) qui réserve l’hypothèse dans laquelle il existe une " quasi impossibilité technique " qu’un tiers réalise l’équipement en cause, cette exception ayant transposée en droit interne lorsque la Vefa porte sur une " partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire "(4).

Les contours de cette dérogation devront être précisés par la jurisprudence, au dessus et en dessous du seuil européen de 5 225 000 euros (HT). En particulier, s’agissant de l’étendue des travaux d’aménagement pouvant être réalisés en état futur d’achèvement : l’acheteur public peut-il seulement commander au promoteur les seuls travaux qu’il est le seul à pouvoir réaliser, à savoir le gros œuvre, motif pris de la quasi impossibilité technique de dissocier les deux chantiers ? Ou bien cette exception s’étend-elle aux travaux d’aménagement intérieurs répondant aux besoins de l’acheteur public ?

On peut souligner que la direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie ne paraît pas limiter le recours à la Vefa à la réalisation de coques " brutes de béton "(5) et que des Vefa limitées au gros œuvre seraient dans la quasi totalité des cas des marchés privés portant sur des ouvrages standards, sauf pour des coques " atypiques ". Il est alors permis de penser que des Vefa pourraient porter sur l’aménagement intérieur, à condition de justifier la nécessité que l’ouvrage soit réalisé par tel opérateur, à tel endroit.

Le cas particulier des Vefa sur
des terrains publics

Il arrive qu’un promoteur acquiert un terrain appartenant à une personne publique en s’engageant à lui céder en état futur d’achèvement tout ou partie d’un ouvrage. Ces deux contrats forment un ensemble contractuel indissociable, dont la qualification dépend principalement de son " objet principal " et/ou de l’objectif premier poursuivi par la personne publique.(6)
Une opération de valorisation du foncier public pour réaliser un programme de promotion privée et dont le volet " travaux " est accessoire et/ou imposé par la nécessité de reconstituer des fonctionnalités existantes (parking, crèche existants, par exemple) semble, en effet, pouvoir être conclue de gré à gré.
Il faut enfin noter qu’une Vefa qualifiée de marché public de travaux et conclue par une personne publique sera qualifiée de contrat administratif(7), ce qui imposera aux promoteurs d’anticiper les conditions d’exécution du contrat.

(1) Cf. CE, 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées, p.41 ; 31 janvier 1995, n°356960.

(2) Article 5 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ;
cf. égal. : CJUE, 29 octobre 2009, aff. C-536/07, Commission c. Allemagne ; 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti, Aff. C.213/13)

(3) Cf. article 3 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et son préambule.

(4) Article 30 du décret n°2015-360 du 25 mars 2016.

(5) Cf. la fiche de la DAJ " Les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables ".

(6) Cf. pour la qualification de vente : CAA Douai, 25 octobre 2012, n°11DA01951 – Nantes 19 avril 2013, n°12NT00071 – Lyon 4 juillet 2013, n°12LY01556 – Nantes 19 septembre 2014, n°12NT02593. A l’inverse qualification de marché public : CAA Marseille, 25 février 2010, n°07MA03620.

(7) Article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015

Vincent Guinot et Jean-François Benoit

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