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Investissement immobilier : l’impact de la réforme du droit des obligations sur les avant-contrats

- Le - par Sidonie Fraîche-Dupeyrat-Silke Nadolni

La réforme du droit des obligations introduite par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 est entrée en vigueur le 1er octobre 2016 et vient, d’une part, codifier la position de la jurisprudence sur divers sujets et, d’autre part, apporter des nouveautés qui ont une incidence sur les opérations de transaction immobilière. Sidonie Fraîche-Dupeyrat et Silke Nadolni du cabinet LPA-CGR avocats livrent, pour Immoweek, le contenu de cette réforme…

Dès la phase des pourparlers et des négociations contractuelles, les parties se trouvent soumises aux obligations légales de bonne foi et d’information précontractuelle, lesquelles sont désormais encrées dans la loi. L’étendue de ce devoir d’information précontractuelle peut soulever des interrogations en matière de transactions immobilières entre professionnels du secteur immobilier (I).

Le bénéficiaire qui, à l’issue des négociations, se verra consentir une promesse unilatérale ou un pacte de préférence se trouvera de prime abord mieux protégé par la nouvelle législation dans le cas d’une rétractation du promettant. Il faut également signaler quelques ajustements techniques affectant le régime des conditions suspensives. Toutefois, les nouvelles dispositions protectrices ne sont pas toutes d’ordre public de sorte qu’un soin particulier devra être apporté dans la rédaction des clauses de la promesse unilatérale (II).

1 – L’obligation de bonne foi et d’information en phase de négociation

1.1. Les nouvelles dispositions

Le nouvel article 1104 du Code civil précise que l’obligation de bonne foi doit non seulement être respectée lors de l’exécution des conventions, mais également dès la phase de négociation et de formation du contrat. Cette obligation de bonne foi lors de la période précontractuelle fait désormais même l’objet d’un article spécifique (nouvel article 1112 du Code civil) relatif aux négociations contractuelles et lequel reflète une position d’ores et déjà établie par la jurisprudence. Par ailleurs, le nouvel article 1112-1 du Code civil, qui régit désormais le devoir d’information au cours de la phase de négociation, précise que " celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit

l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant […] ".
Ce devoir d’information était déjà codifié en droit de la consommation1 et reconnu par la jurisprudence dans d’autres domaines du droit. Désormais, le devoir d’information est exigé dès le stade des négociations, dès lors que cette information était déterminante pour le consentement de l’autre partie. Cette disposition est d’ordre public et les parties ne pourront donc l’exclure ou encore le limiter.

Le manquement à ce devoir d’information entraîne la responsabilité de celui qui y était tenu et peut également justifier la nullité du contrat sur le fondement des vices du consentement.
Aussi, une attention particulière devra être apportée à cette nouvelle disposition dans le cadre de la conduite de négociations et de la phase d’audit en matière de transactions immobilières.

1.2. Champ d’application de l’obligation de bonne foi et d’information
Si l’obligation de bonne foi précontractuelle existait avant la réforme du droit des obligations, le nouveau devoir d’information précontractuel soulève des questions quant à sa mise en œuvre pratique dans le cadre de transactions immobilières.

Désormais, dès lors que le vendeur d’un bien immobilier aura des informations qui ont une " importance déterminante pour le consentement de l’autre ", il devra les divulguer au candidat acquéreur (article 1112-1 du Code civil). La loi précise que ces informations d’importance déterminante sont celles qui ont un " lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties "2.

Aussi, une obligation d’information interprétée de manière large contraindrait le vendeur à divulguer, dès la présentation du bien immobilier ou de la société immobilière, toute information importante. Ainsi, un vendeur pourrait-il être tenu de révéler dans les documents de présentation les sujets majeurs qui jusqu’alors n’étaient divulgués qu’au stade de l’audit ?

Or, la nouvelle loi impose que celui qui détient une information doit informer l’autre dans la mesure où ce dernier se trouve dans une situation d’ignorance légitime ou de confiance vis-à-vis de son vendeur.

Cette nouvelle règle soulève une interrogation quant à l’étendue de l’obligation d’information au regard de la qualité des parties. En effet, il nous semble justifié que les profanes bénéficient d’une protection renforcée par rapport aux professionnels qualifiés. Il est à réfléchir si la distinction opérée en matière de vices cachés soumettant l’acheteur professionnel avisé ou de même spécialité à un régime plus strict qu’un acquéreur profane pouvait être appliquée pour déterminer l’ignorance légitime et le degré de confiance.

Le devoir d’information ne porte toutefois pas sur l’estimation de la " valeur de la prestation "3.
Cette exception à l’obligation d’information sur la valeur est reconnue depuis la jurisprudence " Baldus "4 par laquelle la Cour de Cassation avait jugé qu’aucune obligation d’information concernant la valeur des photographies de Baldus ne pesait sur l’acheteur connaisseur du photographe5.

A supposer que l’exception à l’obligation s’applique non seulement aux " prestations " mais également aux ventes immobilières, l’on peut craindre que cette exception à l’obligation de divulgation n’ait qu’une portée limitée dans le cadre d’une transaction immobilière. En effet, dans toute transaction immobilière (share deal ou asset deal), les informations sur l’organisation juridique, économique et fiscale de la cible ou du bien immobilier ont nécessairement une incidence sur la valorisation mais elles sont également d’une importance déterminante en ce qu’elles ont un lien direct et nécessaire pour la détermination du contenu du contrat de vente et des garanties.

En tout état de cause, la réticence dolosive d’une information quant à la valeur de l’objet de l’opération pourra être sanctionnée sur le fondement de la réticence dolosive codifiée au nouvel article 1139 du Code civil. Aussi, la loi précise que la charge de la preuve de l’existence de l’obligation d’information et de divulgation incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due, ce dernier devant justifier que l’autre partie la lui devait.

1.3. La rupture des pourparlers

De jurisprudence constante, et en vertu du principe de liberté contractuelle, une partie peut décider de ne pas conclure un contrat et de rompre des pourparlers en cours, sans que cela ne constitue une faute (Civ. 3e, 28 juin 2006, n°04-20.040).

Cette idée est maintenant consacrée à l’article 1112 nouveau du Code civil qui dispose : " l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

" en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ".

Ainsi, seule la faute dans la rupture est susceptible d’engager la responsabilité de son auteur.
Pour savoir ce qui peut être qualifié de fautif au visa de l’article 1112 du Code civil, il conviendra vraisemblablement de se référer à la jurisprudence antérieure qui sanctionnait déjà : l’abus, l’intention de nuire ou encore la mauvaise foi dans la rupture.
De même et comme ante réforme, les circonstances dans lesquelles la rupture intervient continueront sans doute à être prises en compte par les juges du fond.
S’agissant des préjudices réparables, l’article 1112 proscrit l’indemnisation " de la perte des avantages attendus du contrat non conclu ".
Sur ce point, la réforme ne vient pas consacrer exactement la jurisprudence actuelle. En effet, depuis l’arrêt Manoukian6, la Cour de cassation juge que la rupture abusive de pourparlers ne peut aucunement être la cause " du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat ". La jurisprudence interdit ainsi l’indemnisation tant du gain manqué que celle de la perte de chance du gain manqué.
Or, le nouvel article 1112 n’exclut que la réparation de " la perte des avantages attendus ". La perte de chance de réaliser les gains attendus resterait alors envisageable ? Certains pourraient tenter de s’engouffrer dans la brèche pour faire ressurgir un débat que l’on croyait clôt par l’arrêt Manoukian…

2 – Les avant-contrats

Les dispositions du Code civil ne comportaient jusque-là que très peu de dispositions propres aux avant-contrats, bien que l’importance et la variété de ces contrats se soient développées sous l’impulsion de la pratique et des exigences légales et jurisprudentielles notamment en matière d’informations précontractuelles.

Ainsi, avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, une des seules dispositions du Code civil consacrées à ce sujet était l’article 1589 aux termes duquel la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. La loi nouvelle consacre l’existence légale de deux avant-contrats qui s’illustrent tout particulièrement en matière d’investissement immobilier : la promesse unilatérale et le pacte de préférence.

2.1. Le pacte de préférence

La définition et le régime du pacte de préférence sont organisés à l’article 1123 nouveau du Code civil. Pour l’essentiel, cette disposition consacre la jurisprudence antérieure qui avait fixé les contours de la définition et du régime de ce contrat.

La loi nouvelle définit ainsi le pacte de préférence comme " le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéfice de traiter avec lui pour le cas où il déciderait de contracter ".
Le pacte de préférence est ainsi un avant-contrat qui lie déjà les parties pour la réalisation d’un projet de transaction alors même qu’elles n’ont pas convenu d’un prix d’acquisition et/ou que la chose vendue n’est pas précisément définie.

C’est ainsi l’avant-contrat des projets immatures, faute au moment de sa conclusion d’objet bien identifié et/ou de prix fixé ; mais les engagements des parties n’en sont pas moins fermes et irrévocables.

En ce sens, le bénéficiaire d’un pacte de préférence, victime d’une inexécution de son cocontractant, voit son droit à réparation reconnu par l’article 1123.

Par ailleurs, si le tiers qui a permis la violation de l’engagement connaissait l’existence du pacte et l’intention de son bénéficiaire de s’en prévaloir, celui-ci peut solliciter à son choix la nullité de la vente passée en fraude de ses droits ou la substitution dans le contrat conclu.

La loi nouvelle consacre ainsi une jurisprudence abondamment commentée.
La loi innove par ailleurs en créant une action interrogatoire au profit des tiers qui peuvent demander au bénéficiaire d’un pacte, de confirmer l’existence de ce pacte et sa volonté de s’en prévaloir.

Le tiers doit offrir au bénéficiaire un délai raisonnable pour se prononcer et si celui-ci ne répond pas, il perd la possibilité de solliciter la nullité du contrat passé en fraude de ses droits ou encore sa substitution dans le contrat ainsi conclu. Il conserve a contrario le droit d’obtenir une indemnisation du préjudice qu’il pourrait subir.

La doctrine s’est largement félicitée de ses actions interrogatoires et a souligné leur caractère innovant.
Qu’il nous soit permis d’être plus circonspect de s’interroger sur l’intérêt pratique d’une telle action.

En effet, si un propriétaire immobilier envisage de céder son actif, le plus souvent son projet d’inscrira dans un délai contraint et lui fera préférer la purge du pacte de préférence qu’il a antérieurement consenti, plutôt que l’interrogation préalable du bénéficiaire sur l’existence de ce pacte et sa volonté de s’en prévaloir qui imposera la plus souvent de purger ensuite le pacte de préférence.

Il y a en toute hypothèse un intérêt réel à la création de ce nouvel article 1123 qui consacre et stabilise la définition et le régime du pacte de préférence.

2.2. La promesse unilatérale de vente

La loi nouvelle consacre par ailleurs une définition de la promesse unilatérale de vente et en aménage significativement le régime. La promesse unilatérale de vente est définie comme le contrat par lequel " le promettant accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés et pour la formation duquel il ne manque que le consentement du bénéficiaire ".

La promesse unilatérale de vente se distingue du pacte de préférence en ce que la chose et le prix, c’est-à-dire les éléments essentiels de la vente, seront d’ores et déjà convenus entre les parties au moment de la conclusion du contrat.

Elle continue, par ailleurs, de se distinguer de la promesse synallagmatique de vente en ce que le bénéficiaire ne s’est pas engagé à acquérir ; il est bénéficiaire d’une simple option pour l’acquisition du bien objet de la promesse.

Au-delà de la consécration de cette définition de la promesse unilatérale de vente, la loi innove et en ajuste profondément le régime.

Dorénavant, le promettant qui révoque son engagement en cours de promesse, ne pourra pas empêcher la formation du contrat promis si le bénéficiaire entend lever l’option.

Cette solution met fin à une jurisprudence très critiquée par laquelle la Cour de cassation n’accordait au bénéficiaire victime de la rétractation anticipée du promettant, que des dommages et intérêts et le privait de toute possibilité d’obtenir la réalisation forcée de la vente.

Cette solution nouvelle renforce la sécurité juridique et l’efficacité de cette promesse et

repose l’alternative entre promesse unilatérale de vente et promesse synallagmatique de vente dans des termes nouveaux.
En effet, les candidats-acquéreurs auront pu sous l’ancien régime préférer la conclusion d’une promesse synallagmatique de vente plutôt que d’une promesse unilatérale de vente pour ne pas s’exposer à une rétractation du promettant.

Maintenant que le bénéficiaire se trouve garanti qu’une telle rétractation n’est plus possible, il aura intérêt, lorsqu’il le peut, à garder une plus grande liberté et se faire consentir une promesse unilatérale de vente plutôt qu’une promesse synallagmatique de vente.

D’autant que le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale de vente avec un tiers qui en connaissait l’existence sera de surcroît frappé de nullité.

C’est probablement l’une des innovations majeures de la réforme du droit des obligations.
Il faut, par ailleurs, signaler quelques ajustements d’ordre technique, supplétifs de volonté, qui affectent le régime et les conditions préalables à la vente.

La réalisation des conditions suspensives sera dorénavant dénuée d’effet rétroactif, alors que les dispositions antérieures avaient adopté la position contraire.

Mais, les promesses de vente contenaient quasi systématiquement une disposition contractuelle privant la réalisation des conditions suspensives de leur effet rétroactif.

Ces dispositions seront dorénavant sans objet, la loi ayant consacré cette solution retenue par la pratique.
Quant aux conditions résolutoires, elles seront quant à elles affectées dorénavant d’un effet rétroactif ; alors que jusque lors la loi posait le principe inverse.

Il s’agit là encore d’une disposition supplétive de volonté à laquelle il peut être dérogé spécifiquement dans le contrat. Il appartiendra au rédacteur d’être attentif à ce sujet, qui n’est cependant pas de nature à modifier significativement la négociation des parties.

1 – Article L.111-1 à L.111-3 du Code de la consommation

2 – Article 1112-1 al. 3 du Code civil

3 – Article 1112-1 al. 2 du Code civil

4 – Cass. 1ère civ. 3 mai 2000 n° 98-11381

5 – Cette solution avait également a été reprise et étendue aux acquéreurs professionnels : Cass. civile 3ème 17 janvier 2007, n°06-10442
6 – Cass. Com. 26 novembre 2003, n°00-10.243

Sidonie Fraîche-Dupeyrat-Silke Nadolni

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