La prorogation de l’état d’urgence sanitaire adoptée par le Parlement samedi dernier reporte la fin de l’état d’urgence sanitaire du 24 mai au 10 juillet 2020. La promulgation de la loi reste suspendue au contrôle de constitutionalité du Conseil Constitutionnel qui devrait se prononcer dans les heures qui viennent…

La période juridiquement protégée expire un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire. La prorogation de l’état d’urgence sanitaire repousse donc la fin de la période juridiquement protégée du 23 juin 2020 à minuit au 9 août 2020 à minuit.

Dans le cadre du dispositif d’état d’urgence sanitaire, le Gouvernement a institué une suspension temporaire des astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires et clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles sanctionnent l’inexécution d’une obligation devant être exécutée, non seulement pendant la période juridiquement protégée, mais également à l’issue de celle-ci. Son champ d’application est donc vaste.

Tous sont donc concernés par ce dispositif. Or, il est fréquent entre professionnels d’insérer une clause résolutoire au sein d’une promesse de cession afin de s’assurer que l’acquéreur s’exécutera dans des délais courts afin de pouvoir se retourner s’il s’avérait que l’acquéreur n’était pas en mesure de s’exécuter. Par l’introduction de ce dispositif, un bon nombre d’acquéreurs se voient offrir des délais de grâce exceptionnels qui, s’ils permettent à première vue d’assurer une protection légitime de ces derniers, risquent aujourd’hui de ralentir inutilement la réalisation d’un très grand nombre de transactions.

Par ailleurs, la succession de deux ordonnances sur ce même sujet en moins de trois semaines a abouti à la mise en place d’un maquis d’une lecture compliquée.

Le dispositif initial prévu par l’ordonnance du 25 mars 2020

La première ordonnance du 25 mars 2020 prévoyait une reprise des effets de l’astreinte, ou de la clause concernée, à l’expiration d’un délai forfaitaire d’un mois suivant la fin de la période juridiquement protégée.

Ainsi, toute clause sanctionnant l’inexécution d’une obligation qui devait être exécutée pendant la période juridiquement protégée, quelle qu’en soit la date, reprenait effet uniquement à partir du 24 juillet 2020.

Modification du dispositif par l’ordonnance du 15 avril 2020

L’ordonnance du 15 avril 2020 est venue modifier cette règle du report. Elle concerne, désormais, non seulement les clauses sanctionnant l’inexécution d’une obligation échue pendant la période juridiquement protégée, mais aussi les clauses sanctionnant l’inexécution d’une obligation échue après la période juridiquement protégée[1].

Cette seconde ordonnance a, en outre, par souci d’équité, abandonné le principe du mois forfaitaire visé précédemment.

Désormais, le délai est « glissant » ; il est, soit égal au temps écoulé entre le 12 mars (ou la date de naissance de l’obligation si elle est plus tardive) et la date à laquelle l’obligation aurait dû être exécutée ; soit, si la date d’exécution contractuellement prévue de l’obligation est postérieure à la période juridiquement protégée, égal au temps écoulé entre le 12 mars (ou la date de naissance de l’obligation si elle est plus tardive) et la date de fin de la période juridiquement protégée.

Deux premiers exemples fournis par la circulaire du ministère de la Justice du 17 avril 2020, actualisés par nos soins, relatifs à des situations dans lesquelles le délai contractuel d’exécution intervient avant la fin de la période juridiquement protégée, permettent de mieux comprendre le dispositif.

Exemple 1 : un contrat conclu le 1er février 2020 devait être exécuté au plus tard le 20 mars 2020, une clause résolutoire étant stipulée en cas d’inexécution à cette date. Les effets de la clause résolutoire seront reportés pour une durée égale au temps écoulé entre le 12 et le 20 mars, ce report débutant à compter de la fin de la période juridiquement protégée.

La circulaire précisait que si la période juridiquement protégée prenait fin le 24 juin, la clause résolutoire ne prendrait pas effet avant le 3 juillet 2020.
Aujourd’hui, sur la base d’une période juridiquement protégée prenant fin le 9 août à minuit, la clause résolutoire ne prendra pas effet avant le 18 août 2020.

Exemple 2 : un contrat conclu le 15 mars 2020 devait être exécuté avant le 1er mai 2020, une clause pénale prévoyant une sanction par jour de retard. Les effets de la clause pénale seront reportés pour une durée égale au temps écoulé entre le 15 mars et le 1er mai, ce report débutant à compter de la fin de la période juridiquement protégée.

La circulaire précisait que si la période juridiquement protégée prenait fin le 24 juin, la clause pénale ne prendrait pas effet avant le 9 août 2020.
Aujourd’hui, sur la base d’une période juridiquement protégée prenant fin le 9 août à minuit, la clause pénale ne prendra pas effet avant le 26 septembre 2020.

Deux autres exemples fournis par la circulaire du ministère de la Justice du 17 avril 2020, actualisés par nos soins, cette fois-ci relatifs à des situations dans lesquelles le délai contractuel d’exécution intervient postérieurement à la fin de la période juridiquement protégée :

Exemple 1 : un contrat conclu le 1er février 2020 doit être exécuté au plus tard le 1^er septembre 2020, une clause résolutoire étant stipulée en cas d’inexécution à cette date. Les effets de la clause résolutoire seront reportés pour une durée égale à celle de la période juridiquement protégée, ce report débutant à compter du 1^er septembre 2020.

La circulaire du ministère de la Justice du 17 avril 2020 indique que sur la base d’une période juridiquement protégée débutant le 12 mars et prenant fin le 24 juin, le report était de 3 mois et 12 jours, donc la clause résolutoire aurait vocation à prendre effet le 13 décembre 2020.
Aujourd’hui, sur la base d’une période juridiquement protégée commençant le 12 mars et prenant fin le 9 août à minuit, le report est de 4 mois et 28 jours. Dans l’exemple ci-dessus, la clause résolutoire ne prendra pas effet avant le 29 janvier 2021.

Exemple 2 : un contrat conclu le 1er avril 2020 doit être achevé avant le 1er septembre 2020, une clause pénale prévoyant le versement d’une indemnité forfaitaire en cas d’inexécution. Les effets de la clause pénale seront reportés pour une durée égale au temps écoulé entre le 1er avril et la fin de la période juridiquement protégée, ce report débutant à compter du 1er septembre 2020.

Sur la base d’une période juridiquement protégée qui prenait fin le 24 juin, le report était de 2 mois et 23 jours à compter du 1er septembre 2020. Ainsi, dans l’exemple ci-dessus, la clause pénale aurait eu vocation à prendre effet le 24 novembre 2020.
Aujourd’hui, sur la base d’une période juridiquement protégée commençant le 12 mars et prenant fin le 9 août à minuit, le report est de 4 mois et 8 jours à compter du 1er septembre 2020. Dans l’exemple ci-dessus, la clause pénale ne prendra pas effet avant le 9 janvier 2021.

Le caractère « glissant » du report couplé à la prorogation de l’état d’urgence sanitaire a entraîné mécaniquement une suspension temporaire se comptant désormais en mois et non plus en semaines.

Il est vrai que la circulaire du ministère de la Justice du 17 avril 2020 indique que les parties ont la faculté de renoncer à se prévaloir de ce dispositif protecteur par une manifestation univoque de volonté. Il aurait été utile que cette précision soit apportée dès l’émission de la circulaire suivant l’ordonnance du 25 mars 2020. En tout état de cause, les parties engagées avant l’élaboration de ces ordonnances devront, pour pouvoir en écarter tout effet, amender leurs engagements.

Les suites possibles ?

Nous comprenons que le ministère du Logement prépare une nouvelle ordonnance afin de confirmer que les délais d’urbanisme, d’aménagement et de construction reprendront dès le 24 mai indépendamment de la prolongation de la période d’urgence sanitaire pour éviter toute paralysie du secteur.

Une disposition similaire pourrait être envisagée pour les clauses résolutoires insérées dans le cadre de cessions pour permettre un redémarrage rapide des transactions.

[Addendum du 15 mai 2020 ] :

Le Gouvernement vient de prendre en compte les remontées de nombreux professionnels sur les dangers du décalage glissant de la date de fin de l’urgence sanitaire, objet de notre publication en début de semaine. En effet, le Gouvernement vient d’adopter mercredi 13 mai 2020 une nouvelle ordonnance venant figer la fin de la période juridiquement protégée au 23 juin 2020 à minuit. La prolongation de l’état d’urgence sanitaire avait entrainé un décalage automatique de la période juridiquement protégée, réputée expirer un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, au 9 août 2020 à minuit. Avec cette nouvelle ordonnance, ce glissement n’aura pas lieu.

L’utilisation d’une date fixe, le 23 juin, pour la détermination de la fin période juridiquement protégée se doit d’être saluée. D’une part, au nom de la sécurité juridique, principale raison visée dans le rapport au Président de la République, en effet, la date du 23 juin 2020 est la date sur laquelle les acteurs, notamment économiques avaient pu se fonder ces dernières semaines. D’autre part, elle met aussi fin à un effet d’aubaine difficilement justifiable, que nous avions mis en exergue, en préservant l’équilibre contractuel originel prévu par les parties. Enfin, cette nouvelle ordonnance permettra d’éviter un inutile ralentissement de la réalisation d’un grand nombre de transactions.

Erwan Heurtel, avocat associé, Mayer Brown et Vincent Nédellec, counsel, Mayer Brown

[1] Le mécanisme de report en cas d’inexécution d’une obligation échue après la période juridiquement protégée ne s’applique pas lorsque l’obligation porte sur une somme d’argent.

Erwan Heurtel et Vincent Nédellec (Mayer Brown) : "état d'urgence sanitaire et clauses résolutoires des contrats de cession"