1-Le constat

Le choc économique est sans précédent ; il va donc falloir nous remettre tous ensemble, chefs d’entreprise et juristes, au travail d’arrache-pied pour remettre en route nos relations d’affaires indispensables à la reprise économique de notre pays.

La poursuite de celles-ci va nécessiter de la part de tous les acteurs du monde des affaires, dans tous les secteurs d’activité, non seulement du dynamisme, de la rapidité, de l’inventivité, mais aussi la capacité de gérer vite, efficacement et à moindre coût les conflits qu’elle engendrera inévitablement.

Ainsi, la reprise des relations dans le monde immobilier va entraîner l’obligation pour ses différents acteurs d’anticiper pour résoudre les conflits traditionnellement dévolus aux tribunaux.

En effet, à l’issue de cette crise sanitaire, il est acquis que les tribunaux ne seront plus à même de faire face au défi qui les attend. A l’encombrement actuel et à la désorganisation présente de la justice dus au retard considérable amassé sur les dossiers en cours vont s’ajouter de nouveaux désordres suscités, entre autres, par tous les nouveaux contentieux issus de la crise sanitaire et résultant notamment de l’interprétation des ordonnances prises.

Aussi, Monsieur le Premier Président de la Cour d’Appel de Paris Jean-Michel Hayat ne cache pas, dans une interview (blog des juristes d’affaire du 1^er avril 2020), la gravité de la situation et les énormes difficultés pour relancer la machine judiciaire.

« C’est vous dire qu’on est face à une situation extrêmement lourde et qu’il va falloir faire preuve d’imagination pour sortir de l’ornière ».

Conscients de l’impossibilité évidente pour les tribunaux d’être en phase avec le temps des affaires, les acteurs du secteur immobilier devront nécessairement, s’ils veulent avoir une chance de rebondir après la crise sanitaire, prendre les initiatives qui constitueront, pour eux, un atout de réussite.

Anticiper le règlement des difficultés à venir et des conflits va devenir un véritable enjeu pour eux et les gagnants seront ceux qui auront appris à gérer vite et de façon peu onéreuse les différends nés ou à naître afin de mener leurs négociations sans perte.

Ainsi, le recours aux modes de règlement amiable des différents (MARD) sera indispensable et l’emploi de la médiation conventionnelle dans le monde immobilier va devoir passer d’accessoire à essentiel pour régler les difficultés et les conflits que la crise va lui poser.

2 les difficultés et conflits dans le secteur immobilier

a) Les professionnels de l’immobilier

Promoteurs, maîtres d’ouvrage, maîtres d’œuvre, agents immobiliers, administrateurs de biens, diagnostiqueurs rencontrent depuis le 12 mars, date de l’adresse du Président de la République aux Français annonçant le confinement et l’état d’urgence sanitaire, des difficultés qui les ont contraints à interrompre ou ralentir notoirement leur activité professionnelle.

Ils n’exercent pas, au sens de l’annexe de l’arrêté du 15 mars 2020, une activité nécessaire à l’utilité de la nation. À ce titre, ils sont soumis à l’interdiction de se déplacer hors de leur domicile afin d’y exercer leur activité professionnelle. Ces interdictions sont posées par les décrets n° 2020–260 du 16 mars 2020 et n°2020–279 du 19 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19, sauf dans les cas où le déplacement est insusceptible d’être différé. Ces hypothèses sont peu nombreuses ; sur le site du gouvernement est mentionné le maintien d’un déménagement en fin de bail ne pouvant être reporté.

Ainsi, les transactions immobilières sont considérées comme des événements ne pouvant être différés.

La poursuite des chantiers de construction a fait l’objet, dans le secteur privé comme dans le secteur public, de discussions conduisant les protagonistes à intervenir de façon limitée en respectant les gestes barrières.

Les notaires sont confrontés à la volonté des vendeurs et acquéreurs de renégocier les conditions des transactions en cours en raison des difficultés financières rencontrées par les parties. Des mesures visant à faciliter la réalisation de transactions immobilières ont été prises par décret n° 2020–395 du 3 avril 2020 autorisant l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire lorsque que les parties ne sont ni présentes ni représentées.

Les maîtres d’ouvrage, face aux délais de réalisation de travaux générés par les contraintes de l’état d’urgence, seront incités à négocier les conditions financières des marchés en raison du retard pris par les travaux.

Les syndics de copropriété qui n’ont pu réunir en temps voulu les assemblées générales seront confrontés à un engorgement de celles-ci, à des retards dans l’exécution des travaux, à une réticence des copropriétaires à régler leurs charges. À ce jour, le sort des mandats de syndic venant à échéance entre le 25 et le 30 juin n’a pas été solutionné.

Les agents immobiliers constatent une baisse considérable des mandats signés depuis le début de la pandémie, liée au confinement. Le volume des transactions a chuté de 80 %. Par ailleurs, les difficultés financières rencontrées par vendeurs et acquéreurs vont se traduire par une tension freinant le règlement de leurs commissions. Le président de la Fnaim rappelle que 3 000 agences sont en danger de mort si la chaîne du logement n’est pas rapidement reconstituée.

Les relations entre bailleurs et locataires sont compliquées du fait de l’impossibilité de dresser un constat contradictoire d’état des lieux ; les visites de locaux sont moins nombreuses en raison des craintes liées à la contagion. Le paiement des loyers est plus difficile. Les pouvoirs publics n’ont pas pris de mesures particulières relatives aux échéances de loyers hors commerces et bureaux.

Bailleurs et entreprises locataires de locaux professionnels sont tenus de se rapprocher en raison, notamment, de l’ordonnance n°2020–316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférent aux locaux professionnels et commerciaux des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de Covid-19. Ceux-ci peuvent solliciter un report des factures de gaz, électricité… exigibles entre le 12 mars et le 25 juillet. En outre, en cas de non-paiement des loyers et charges locatives, les sanctions sont neutralisées jusqu’au 25 juillet 2020, ce qui impacte les bailleurs.

Hormis certaines mesures particulières, les difficultés rencontrées dans tous les secteurs de l’économie auront des conséquences dans le secteur immobilier.

b) Le chevauchement des délais : une insécurité juridique supplémentaire

Des règles juridiques différentes seront applicables en fonction de la date de survenance du conflit entre les parties, ce qui crée une grande insécurité juridique qu’il convient d’identifier.

La loi du 23 mars 2020 (n°2020–290) a instauré un Etat d’Urgence Sanitaire d’une durée de deux mois à compter du 24 mars 2020, soit jusqu’aux 24 mai 2020, sauf modification. Cette même loi (article 11) a autorisé le gouvernement à prendre des ordonnances édictant des « mesures d’’urgence économique et d’adaptation à la lutte contre l’épidémie de Covid-19 » ( titre II).

C’est dans ce contexte que, depuis l’instauration de l’état d’urgence, les difficultés et litiges rencontrés par tous les professionnels, et donc par les professionnels de l’immobilier, peuvent être distingués selon trois périodes :

les litiges ou différends nés avant le 12 mars 2020,
la période du 12 mars jusqu’à la sortie du confinement et à l’expiration des différents délais fixés par les nombreuses ordonnances du 25 mars 2020 et celles, plus récentes, du 15 avril 2020,
la période postérieure à l’état d’urgence, la reprise…

À chacune de ces étapes naîtront des occasions de conflit, de difficultés d’interprétation ou d’exécution qu’il serait illusoire de vouloir faire trancher par les juridictions.

En effet, les dossiers ouverts avant le 12 mars 2020, non encore traités par les tribunaux en raison des délais judiciaires traditionnels, conjugués à la grève des avocats, ne seront pas réglés avant l’expiration des « périodes » fixées par les différentes ordonnances et adaptées à chaque circonstance particulière.
Les conflits ou différends nés depuis le 12 mars 2020 durant la période de crise sanitaire qui s’achèvera postérieurement à la levée de l’état d’urgence sanitaire fixée à ce jour le 24 mai 2020, connaitront un parcours particulier résultant des textes spécifiques qui leurs sont applicables.

Ainsi, les ordonnances du 25 mars 2020, n° 2020–306 (relative à la prorogation des délais échus) et n° 2020–304 (portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire), conduisent à reporter au 24 juin 2020 les actes, recours, procédures devant les juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale. Les audiences peuvent être supprimées et doivent alors faire l’objet d’un renvoi à une date ultérieure. Des mesures particulières sont prévues :

lors de la reprise : la date d’achèvement du régime dérogatoire prévue le 24 mai prochain n’est fixée qu’à titre provisoire. « En effet, elle méritera d’être réexaminée dans le cadre des mesures législatives de préparation et d’accompagnement de la fin du confinement » (rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance numéro 2020 – 427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de Covid-19). Les modalités de sortie du confinement seront définies par le gouvernement pour accompagner la reprise de l’activité économique.

Le fonctionnement de la justice, garant du respect de la légalité et de la bonne foi étant incertain dans le contexte actuel, il sera démontré que le recours à la médiation est une issue raisonnable, protectrice des parties en présence, dynamique et constitue une voie incontestable de la reprise de l’activité économique.

3 Anticiper et rebondir : la médiation judiciaire et la médiation conventionnelle

La médiation, qui est un processus confidentiel de résolution des litiges fondé sur la recherche d’un accord des parties et qui nécessite l’aide d’un tiers neutre indépendant et impartial appelé médiateur, est, à l’évidence, amenée à prendre son essor face à la crise judiciaire, qu’il s’agisse de la médiation judiciaire ou de la médiation conventionnelle.

Le Premier Président de la Cour d’Appel Jean Michel Hayat, dans son interview précitée, indique clairement :

«Je veillerai à relancer la médiation… Aussi l’intérêt de tout le monde en appel, c’est bien d’envisager de se retourner vers la médiation ».

«On va devoir trouver ensemble des modes de traitement des affaires pour essayer de rattraper autant que possible le temps perdu. Il faudra forcement accepter les uns et les autres des compromis pour nous permettre de reprendre pied dans un climat où l’on devra pouvoir se parler en confiance pour essayer d’aboutir ensemble ».

Les magistrats vont donc avoir plus systématiquement recours à la médiation judiciaire et les avocats et justiciables vont devoir s’y adapter.

Mais les partenaires économiques, et particulièrement ceux du monde immobilier, ne vont plus pouvoir non plus, après cette crise sanitaire, se permettre de méconnaître l’intérêt que représente le recours à la médiation conventionnelle qu’ils vont devoir utiliser de façon beaucoup plus automatique.

La médiation conventionnelle est une médiation qui se déroule sur le fondement du seul accord des parties, que celui-ci soit intervenu avant ou après la naissance du litige (art. 1530 à 1535 et 1565 à 1568 CPC). Ainsi, les parties décident-elles ensemble de recourir à l’aide d’un médiateur.

La médiation inter-entreprises, intervenant entre partenaires divers, cocontractants divers, prestataires divers, sous-traitants et fournisseurs (à adapter à l’immobilier), de même que la médiation entre particuliers, permet le règlement de conflits risquant de se produire ou déjà nés entre actionnaires associés, mandataires, copropriétaires et voisins.

Le rôle du médiateur consiste donc à faciliter l’établissement et la poursuite d’un dialogue entre les parties et de les accompagner dans leur démarche amiable ; la médiation permet de déterminer précisément l’objet du conflit à venir ou déjà né, ainsi que son origine profonde en vue de l’émergence d’une solution durable entre les parties. Le médiateur ne peut se substituer aux parties qui demeurent seules décisionnaires de l’élaboration de la solution et de sa mise en œuvre.

Nous savons tous que la médiation conventionnelle ne s’est pas développée en droit des affaires comme elle le devrait, s’agissant pourtant d’un processus apportant liberté, sécurité, rapidité, confidentialité et maintien de la relation des parties.

Mais, dans le contexte d’aujourd’hui, si les avocats veulent accompagner leurs clients et les aider à rebondir économiquement après cette crise sanitaire sans précèdent, ils doivent impérativement se réinventer, qu’ils agissent en qualité de conseil de médiés ou de médiateurs ; ils doivent conseiller à leurs clients de régler rapidement, efficacement et au moindre coût par la médiation conventionnelle leurs différents nés ou à naître qui ne pourront, à l’évidence, trouver leur dénouement en ayant recours au juge.

La médiation de projet : les acteurs de projets immobiliers et urbains de plus en plus complexes devront, dorénavant, anticiper et avoir le réflexe médiation afin d’éviter tout litige risquant de bloquer le projet en cours. En phase de réalisation, aménageurs et promoteurs devront, pour gagner du temps, prévoir d’emblée une médiation destinée à rendre fluides et constructives les relations humaines sur le chantier ainsi qu’avec les riverains et les différents cocontractants et fournisseurs.

La révolution numérique de la médiation judiciaire et conventionnelle

L’impossibilité d’assurer un processus de médiation physique, conséquence directe de la crise sanitaire, a déjà impacté la médiation judiciaire et conventionnelle. Pour ce qui concerne les médiations judiciaires, l’ordonnance n° 2020–306 du 25 mars (article 3) prévoit que celles dont le terme vient à échéance entre le 12 mars et le 24 juin sont prorogées de plein droit d’un délai de deux mois suivant cette période. Le juge a la possibilité de modifier ces mesures (ordonnance n° 2020–427 du 15 avril).

Grace à nos outils numériques, beaucoup de médiations se déroulent en période de confinement par visioconférences et donnent des résultats probants. La multiplication de ces expériences va conduire les parties et les médiateurs à utiliser, demain, de plus en plus ces outils pour surmonter la crise.

Les différents acteurs mettent déjà en place des plateformes de médiation pour permettre la résolution des litiges en dépit de l’arrêt de l’activité juridictionnelle :

ainsi, le Barreau de Paris a-t-il pris l’initiative, pour pallier l’impossibilité d’obtenir une solution juridictionnelle, de créer une plateforme avec des avocats médiateurs s’engageant à effectuer des médiations en urgence pour les litiges entre les parents relatifs aux modalités d’exercice de l’autorité parentale dans le cadre du confinement ;
les huissiers de justice ont également lancé un service de résolution des litiges : urgence médiation.fr ;
enfin, le professeur Nathalie Fricero de l’université Côte d’Azur suggère, dans un article récent (17 avril, Blog des juristes), compte tenu de la situation, la création d’une plateforme publique de médiation.

Pascaline Déchelette-Tolot (LPA-CGR) & Marie-Anne Gallot Le Lorier (GLL Médiations) : "immobilier, penser à l’après"...