Depuis près de trois mois maintenant, le marché immobilier italien est confronté à un blocage total. La fermeture imposée des commerces a brusquement interrompu le cycle économique, entraînant pour les exploitants de sérieuses difficultés à trouver les ressources financières nécessaires pour faire face à leurs obligations. Le marché locatif, et en particulier celui des commerces, connaît une crise de liquidité dramatique. La particularité du marché italien réside dans le fait que les commerces et les bureaux sont en majorité détenus par des propriétaires privés. Cela implique que le gel des paiements ou la réduction des loyers affecte directement les revenus des bailleurs particuliers ou familiaux. Les baux commerciaux ont été les premiers à en souffrir et, dans de nombreux cas, ils continueront à le faire même pendant la phase dite « phase 2 » de relâchement du confinement.

La crise de liquidité entraîne non seulement une difficulté temporaire de payer le loyer initialement convenu, mais aussi, plus radicalement, l’inadéquation du périmètre contractuel initial, considéré inutile ou durablement rebus sic stantibus. Alors que l’autorité publique tente de mettre en place des mesures de soutien, les acteurs réfléchissent à des solutions contractuelles nouvelles et plus durables, comme la renégociation des loyers sur la base d’un loyer variable. Sans aucun doute, ce contexte difficile sans précédent requiert des mesures publiques fortes, concomitamment avec une réinterprétation des concepts juridiques les plus « canoniques ».

A. Mesures d’urgence publique.

Avec le décret-loi n° 18 du 17 mars 2020 (le décret dit « Cura Italia »), le gouvernement a adopté des mesures d’urgence pour faire face à l’effet du Covid-19 sur l’économie italienne.

1. La première mesure immédiate en faveur des locataires (qui a suscité une grande perplexité) a été l’octroi d’un crédit d’impôt égal à 60 % du loyer, introduit par l’article 65 du décret « Cura Italia ».

Cette mesure était largement critiquée dans la mesure où elle était limitée au loyer du mois de mars 2020 et n’était applicable qu’à la catégorie d’immeubles classés C/1 (commerce de détail). Pour avoir accès au crédit d’impôt, l’activité économique exercée au sein des locaux concernés devait avoir été suspendue par arrêté (activité non essentielle) et le locataire devait avoir payé son loyer (lettre circulaire de l’Agence fiscale italienne n° 8/e du 3 avril 2020).

La mesure ne couvrait pas toutes les catégories d’actifs loués, car elle excluait à la fois les baux commerciaux autres que ceux portant sur des commerces (comme les bureaux) et les baux résidentiels. En raison de pressions exercées par différents acteurs, le gouvernement a envisagé d’étendre le bénéfice du crédit d’impôt à d’autres classes, ainsi que dans le temps.

2. En effet, par le décret législatif du 14 mai 2020 (toujours en cours de publication au Journal officiel), dit « Decreto Rilancio », le gouvernement a élargi l’application du crédit d’impôt de 60 % aux loyers de tous les baux non résidentiels des sociétés ou des professionnels exerçant une activité industrielle, commerciale, agricole, touristique ou professionnelle, dont le chiffre d’affaires (de l’année précédente) est inférieur à 5 millions d’euros l’an. Pour les baux mixtes, comprenant au moins un actif non résidentiel, le crédit d’impôt est réduit à 30 % du loyer payé. Le crédit d’impôt s’applique, désormais, également aux loyers payés par des entités non commerciales et pour leur champ d’activité institutionnel. En outre, le crédit d’impôt s’applique maintenant aux loyers pour les mois de mars, avril et mai, si la réduction du chiffre d’affaires était d’au moins 50 % par rapport au même mois de 2019.

Il apparaît clairement que ces mesures – imposant le paiement préalable du loyer et un crédit d’impôt limité à trois mois seulement – ne constituent pas de soutien véritable à la crise de liquidité des exploitants.

3. L’Italie a également adopté certaines mesures de liquidité soutenir le marché. En premier lieu, le gouvernent italien a, par le décret-loi n° 23 du 8 avril 2020 (le « Decreto Liquidità »), mis en place des garanties d’État pour différents types de prêts bancaires destinés aux entreprises et prestataires de services. L’efficacité de ces mesures dépend, toutefois, d’une solide perspective de recettes à court terme, qui est à l’heure actuelle imprévisible, de manière à pouvoir couvrir à la fois les coûts de remboursement de la dette et les coûts supplémentaires de fonctionnement des entreprises. C’est la raison pour laquelle le gouvernement a, avec le Decreto Rilancio du 14 mai précité, adopté de nouvelles mesures plus fortes qui peuvent soutenir plus immédiatement les secteurs du commerce et des bureaux. Parmi les principales mesures figurent en particulier :

a) Une subvention non remboursable de montant divers (dépendant du chiffre d’affaires, mais inférieure à 5 millions d’euros) pour les entreprises ou les professionnels dont le chiffre d’affaires en avril 2020 était inférieur aux deux tiers du chiffre d’affaires du mois d’avril 2019. La subvention est exonérée d’impôt et sera versée dans la seconde moitié du mois de juin par l’Agence des revenus directement sur le compte bancaire ou postal de la personne éligible ;
b) L’exonération totale du paiement du solde de l’impôt régional (IRAP) dû pour 2019 et du premier versement à titre d’acompte pour 2020.

Les mesures d’urgence prises jusqu’à présent, inadéquates, ne permettent pas de prévoir un redémarrage à court terme (ou la survie) du marché de commerce italien.

L’élément déterminant réside, ainsi, dans le pouvoir de négociation du marché. Par exemple, alors que les grandes enseignes ont cessé de payer des loyers au début du mois de mars, arguant simplement du fait que le loyer n’était pas dû parce que disproportionné ou impossible à assumer par rapport à l’actif disponible, les petits opérateurs plus faibles ont cherché à dialoguer et à négocier avec les propriétaires.

B. Les mécanismes de droit civil

Il est conseillé aux locataires d’utiliser les mécanismes classiques de droit civil auxquels peut recourir une partie qui n’est plus en mesure de remplir une obligation contractuelle, en cherchant à obtenir – par ce biais – la renégociation des accords contractuels.

1. En matière de baux commerciaux, il faut, en premier lieu, rappeler la notion de « raisons sérieuses » (gravi motivi), instrument de protection des locataires probablement le plus invoqué et le plus ancré dans la jurisprudence, prévu par l’article 27 de la loi n° 392/1978. Dans le cas de circonstances graves, le locataire est autorisé à exercer son droit de retrait ou, selon certains spécialistes, à résilier le bail. Le rattachement du confinement et, plus généralement, de la crise épidémiologique au concept de « raisons sérieuses » ne devrait pas rencontrer d’objections fortes (et donc permettre, lorsque cela est jugé approprié, la résiliation du contrat) puisque l’événement est étranger à la volonté des parties, non prévisible au moment de l’accord et constitue certainement un accident sur l’activité commerciale.

En tout état de cause, l’application des « raisons sérieuses » exige le respect d’un préavis de six mois, ce qui rend l’instrument juridique incompatible avec la nécessité éventuelle d’une libération immédiate de la contrainte et, donc, de l’obligation de payer le loyer. Mais les « raisons sérieuses » peuvent être utiles – et sont, en fait, largement utilisées – par les « grands locataires », qui s’en servent comme moyen de pression pour obtenir des réductions substantielles des loyers.

2. Les autres instruments de droit civil ouverts aux locataires, dont l’utilisation peut permettre de rompre le lien contractuel – et donc la libération des obligations – sont (a) la « résiliation du contrat pour cause d’impossibilité d’exécution », conformément aux article 1256 et 1463 du Code civil italien ou (b) la théorie de la « lourdeur excessive », conformément à l’article 1467 du Code civil italien.

a) Quant au premier moyen juridique, il ne semble pas facile qu’il soit objectivement impossible d’exécuter l’obligation contractuelle, pour permettre la résiliation du contrat. Le paiement du loyer est, en effet, une obligation pécuniaire et, donc, par nature fongible. Certains auteurs considèrent, toutefois, l’intervention de l’autorité publique (factum principis), telle la cessation forcée des activités, comme raison objective justifiant l’annulation ou la réduction de l’obligation de location.
b) La résiliation du contrat pourrait être obtenue également par le recours à la « lourdeur excessive de la prestation » conformément à l’art. 1467 du Code civil italien. Ce recours, à la différence du premier, semble être abstraitement plus praticable, même si la difficulté économique du locataire, bien que résultant d’un événement extraordinaire et imprévisible, surtout à court terme, ne peut guère être considérée en soi comme excessivement onéreuse, ni qu’elle dépasse l’aléa normal du contrat, au-delà de laquelle le droit de demander la résiliation naîtrait (art. 1467 alinéa 2 du Code civil italien). En cas de demande de résiliation par le locataire, le propriétaire peut proposer le rééquilibrage des obligations (1467 al. 3).

Il faut noter que le résultat des deux options exposées ci-dessus est la perte du contrat ce qui, dans le climat actuel, n’est pas utile pour surmonter la crise de liquidité des locataires. Elles ne sont pas non plus encourageantes pour les bailleurs, compte tenu de l’incertitude de souscrire un crédit, mais aussi et peut-être surtout, des difficultés de louer actuellement les locaux à un autre locataire.

c) D’un autre point de vue, l’application de la thèse qui considère la fermeture « forcée » ou « induite » du commerce comme un cas d' »impossibilité partielle d’exécution du propriétaire », avec pour conséquence le droit éventuel du locataire de demander une réduction de loyer en alternative au retrait, est intéressante (mais controversée). Le concept juridique est fondé sur l’impossibilité partielle du propriétaire de mettre le bien à la disposition du locataire, conformément à l’article 1464 du Code civil. De ce point de vue, il est soutenu que la fermeture forcée des activités commerciales a conduit à une impossibilité partielle pour le propriétaire de maintenir le bien en état d’être utilisé aux fins initialement prévues par le bail et, en même temps, a limité la jouissance du bien par le locataire. Il serait ainsi légitime de supposer l’existence d’un droit à réduction du loyer qui, sous réserve de la persistance (et, disons, de la prévalence) de l’intérêt à maintenir le contrat, n’aboutirait pas à la résiliation du bail comme la seule issue à la crise de liquidité.

Au-delà des différents mécanismes qui peuvent être exercés de manière abstraite ou de manière concrète mis en avant par l’une des parties, il existe un intérêt collectif évident à engager des négociations pour rééquilibrer les obligations respectives, qu’il existe un fondement juridique pour le faire ou non. En d’autres termes, les parties sont plus à même d’obtenir une protection mutuelle de leurs intérêts en négociant de bonne foi, plutôt que sur la base d’une loi ou d’une décision de justice. Il reste à vérifier si la bonne foi l’emportera sur la force contractuelle d’une des parties. Dans les deux cas, le marché assistera – au moins à court terme – à une refonte matérielle des baux commerciaux existants, en mettant davantage l’accent sur les revenus des commerçants ou sur une réduction substantielle des loyers fixes.

Claudia Pistone et Corrado Rosano (Nunziante Magrone-Studio Legale Associato) : "Covid-19, la crise des baux commerciaux en Italie"